POSSE EM NOME DO NASCITURO

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Quinta-feira, 22 de Maio de 2008

POSSE EM NOME DO NASCITURO

CPC, artigos 877 e 878


Nascituro é um ser que foi concebido, mas ainda não nasceu. Basta a concepção.
Destina-se este procedimento a preservar os direitos do nascituro. Alguém morre. A mãe promove este procedimento para poder promover qualquer ação, EM NOME PRÓPRIO, em defesa do filho que ainda não nasceu, mas já foi concebido.
Se a mãe for incapaz ou não tiver o poder familiar, o Ministério Público pode promover a ação.
Qualquer mulher tem legitimidade para promover a ação, não interessando a sua qualificação.


Este procedimento destina-se ao exame pericial.


1. conceito
2. natureza jurídica
3. finalidade
4. objeto
5. procedimento


1. CONCEITO

Cuida-se de medida para a proteção de direitos de quem ainda não nasceu, o nascituro, sucessor da pessoa falecida.
Consiste em exame pericial para prova do estado de gravidez da mulher, requerente da medida, para poder exercer ou garantir os direitos do nascituro.

Neste procedimento, não se discute a paternidade ou a sucessão, mas apenas a gravidez. Se está ou não a mulher grávida.
O direito não é dela, mas do filho dela. O filho é quem teria que reivindicar seus direitos, mas ainda não nasceu. Como não nasceu, a mãe, com esta autorização, pode promover as ações.

Dispõe o artigo 2º do Código Civil:
“Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Dessa forma, a lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro.
As pessoas físicas, jurídicas e pessoas formais têm capacidade jurídica. O nascituro, por sua vez, não a tem.
Aqui, é a MÃE a autora. Investida nos direitos do nascituro.



2. NATUREZA JURÍDICA


É procedimento cautelar específico de natureza de jurisdição voluntária. Tem natureza meramente administrativa.
Não é uma medida constritiva de direitos, mas apenas conservatória de direitos.


3. FINALIDADE

A proteção dos direitos do nascituro.


3. OBJETO

– exame pericial
– constatação da gravidez


4. PROCEDIMENTO

Aplica-se subsidiariamente o procedimento comum cautelar.
Não é aplicado o artigo 801, porque não requer uma ação principal.

AÇÃO DE ALIMENTOS

A mãe não pede os alimentos para ela, mas para o filho. Também o enxoval, as despesas hospitalares, na ação de alimentos.

AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

Há quem defenda que é possível, ainda que seja uma ação que reconheça direitos personalíssimos.

Pode ser utilizado para o ingresso nas ações de manutenção e reintegração de posse.


PETIÇÃO INICIAL
Artigos 282 e 877 do CPC.

LEGITIMIDADE ATIVA

Cabe a mulher, em qualquer circunstância. Não importa a qualificação da mulher.
Também ao Ministério Público e à Defensoria Pública.

LEGITIMIDADE PASSIVA

- os herdeiros do falecido.
O falecido não precisa ser necessariamente o pai. Pode ser o avô, o testamenteiro.

SE NÃO TIVER HERDEIROS?

O Código Civil estabelece a ordem de vocação hereditária, no artigo 1.829:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Em não sobrevivendo o cônjuge ou companheiro nem parente sucessível, estabelece o artigo 1844 que a herança se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.
Porque é o caso de herança jacente.


CONDIÇÃO

Doação para o filho, em vida.
Se o filho morrer antes do doador e tiver descendentes, os bens passarão ao descendente. Mas se o filho não tiver descendentes, os bens retornarão ao doador.
1ª condição – a morte do filho, primeiro,
2ª condição – que ele não tenha filhos.
Ocorrendo as duas condições, os bens voltam para o pai.
Mas se a nora estiver grávida, poderá optar por este procedimento. Se o filho que ela espera não nascer com vida, a herança retornará ao doador.
Ela entra com o processo. Se o filho nascer com vida, ainda que seja por um segundo, fica tudo para a nora, mãe da criança.

CAUSA DE PEDIR.

- morte de alguém de quem o nascituro é supostamente sucessor;
- o fato biológico da gravidez.
Na causa de pedir devem ser narrados os dois fatos.

PEDIDO

“A investidura na posse dos direitos do nascituro para que a mãe ou um curador exerça todos os direitos que caibam ao que ainda não nasceu, para a sua salvaguarda.” (Antônio Cláudio da Costa Machado)

REQUERIMENTOS

1. A citação do requerido, para se defender, se quiser, mediante a apresentação de contestação (artigo 802 do CPC) e das exceções:
- suspeição
- incompetência
- impedimento
- impugnação ao valor da causa

2. nomeação de um médico para realizar o exame.

3. intimação do Ministério Público.

VALOR DA CAUSA

Por fim, deve ser atribuído o valor à causa.
O valor da causa é a base de cálculo para o recolhimento de custas. Mas neste processo não se discutem as questões patrimoniais.



ARTIGO 877
Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.
§ 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.
§ 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.
§ 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.

Apresentado o laudo, abre-se o prazo para os interessados falarem no prazo de DEZ DIAS.

Temos aqui a referência ao artigo 433 do CPC, que cuida da PROVA PERICIAL:
Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres NO PRAZO COMUM DE 10 (DEZ) DIAS, após intimadas as partes da apresentação do laudo.

SENTENÇA

Somente após falarem sobre a prova pericial o juiz proferirá a sentença. Esta tem NATUREZA DECLARATÓRIA. Investe a requerente na posse dos direitos do nascituro.

A questão da natureza da sentença encontra divergência na doutrina:
ANTONIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO
Afirma pela natureza DECLARATÓRIA, porque declara que a mulher está grávida e natureza CONSTITUTIVA, porque a investe nos bens do nascituro.
Porém, para a grande maioria, tem natureza apenas DECLARATÓRIA.

Se à requerente não couber o poder familiar, o juiz nomeará um curador ao nascituro. A previsão encontra-se estampada nos parágrafo único do artigo 878 do CPC e no artigo 1.779, caput e parágrafo único:
Art. 878, parágrafo único: Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.
Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Se a mulher está presa e foi condenada pela prática de crime, perdeu o poder familiar.
Neste caso, será nomeado um curador.
Este curador será, também, o curador do nascituro.
Se ela for incapaz, o Ministério Público pode, também, promover o procedimento.

A posse é plena, abrangendo todos os bens e ações que couberem ao nascituro.

APELAÇÃO

Da sentença cabe apelação, recebida apenas com efeito devolutivo, nos termos do artigo 520, inciso IV, do CPC:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida SÓ NO EFEITO DEVOLUTIVO, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos
III – (revogado)
IV - decidir o PROCESSO CAUTELAR;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.


LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
Não há. É um procedimento de jurisdição voluntária.